مجله تحقیقات حقوقی
پیاپی 59 (پاییز 1391)

تحول مکتب فقهی نجف در آغاز قرن معاصر توسط دو ستاره درخشان انجام گرفت، کربلا محمدکاظم خراسانی، و سید محمدکاظم طباطبایی یزدی. ولی میان روش اجتهادی آن دو بزرگوار تفاوت شگرف وجود داشته که در فناوری و شاید سلوک عملی و سیاسی آن دو نیز تاثیر گذارده است. ما در مقالات پیشین از فقه ملامحمد کاظم خراسانی تا حدی که متناسب با اهداف این نگارش بود اجمالا گزارش دادیم. اینک به بیان گزارش فقه سید طباطبایی یزدی می پردازیم. نظر به اینکه روش فقاهت ایشان ویژگی های مخصوص و ممتازی دارد و باید با روش های قبل مقایسه گردد، مناسب است که به منظور آشنایی دانشجویان گرامی قبل از هر چیز به نحو مختصر به سیر تکاملی فقه در ادوار فقه پرداخته شود.

شرط ذکورت یا مرد بودن از جمله شروط قاضی منصوب است که فقهای امامیه در کتب خود به آن پرداخته اند؛هرچند اکثریت فقها، شرط ذکورت را رد قاضی امامیه در کتب خود به آن پرداخته اند؛ هر چند اکثریت فقها، شرط ذکورت را در قاضی ضروری می دانند. اما این شرط در مورد قاضی تحکیم کمتر مورد بحث واقع شده است. تنها برخی از فقهایی که شرط در مورد قاضی ضروری می دانند، آن را در قاضی تحکیم نیز لازم می شمارند. مستندات این گروه درست همان دلایل و مستنداتی است که در شرط ذکورت برای قاضی منصوب ارائه کرده اند. بنابراین برای بررسی شرط ذکورت در قاضی تحکیم ابتدا دلایل این شرط را در قاضی منصوب و سپس تفاوت های آن را با قاضی تحکیم بررسی نموده ایم. نویسنده با توجه به مراتب فوق تلاش می کند تا ضمن بررسی دیدگاه های مختلف ادله طرفداران و مخالفان شرط ذکورت را در بین فقهای امامیه مورد بررسی قرار دهد.

کوروش کبیر در سال 550 قبل از میلاد با متحد نمودن قبایل پارس علیه مادها و شکت مادها، اکباتان را تصرف نمود و سلسله هخامنشیان را بنیان نهاد و تاریخ ساز شد. هخامنشیان همواره در طول تاریخ کهن ایران مایه افتخار و سربلندی این مرزو بوم بوده اند و ظهور و بروز فرمانروایان بزرگی همچون کوروش و داریوش همچو برگ زرینی در تاریخ پر افتخار ایران می درخشد و نقل دلاوری ها و عدالت گستری های آنها تا مدت ها موضوع اسناد و روایات تاریخی بوده است. هخامنشیان در تدوین نظام حاکم بر جرائم و مجازات ها تقریبا با تاسی از قوانین قبلی به خصوص قانون حمورابی عمل نموده و در این حوزه نیز همچوحوزه سیاست و فرهنگ با اقوام مختلف و ملل مغلوب در جنگ با تساهل و تسامح رفتار نموده و آنها را در عمل به آداب و رسوم و حتی قوانین خود آزاد می گذاشتند. عدالت خواهی و دادورزی شاهان هخامنشی همواره مورد تاکید تاریخ نویسان بوده و زبانزد همه ملل و اقوام در اعصار مختلف بوده است.

به دنبال وقوع جنایآت فاحش و خونریزی های بی رحمانه در سرزمین برخی کشورها که با ضعف یا نبود قضایی کارآمد مواجه بودند، سازمان ملل متحد با همکاری کشورهایی که در سرزمین آنها جرم واقع شده بود، مبادرت به تاسیس دادگاه های ملی بین المللی کردند که به دادگاه های مختلط یا نسل سوم معروف شده اند. جنایات علیه بشریت، جنایات جنگی و نسل زدایی که سه عنوان مجرمانه مشمول صلاحیت دیوان بین المللی کیفری و سایر محاکم بین المللی هستند، وجه اشتراک عناوین مجرمانه تحت صلاحیت این دادگاه ها هستند. در شعب بدوی و تجدید نظر هم قضات ملی و هم بین المللی حضور دارند. لیکن بدون رای مثبت حداقل یک قاضی بین المللی هیچ تصمیمی اتخاذ نمی شود. اصول دادرسی عادلانه و کلیه اصول حقوق بشری که در دادرسی بین المللی لازم الرعایه هستند در اسناد تاسیس این دادگاه درج شده اند. این دادگاه ها از نظر اداری و مالی نیز به جامعه بین المللی وابستگی دارند. با توجه به اینکه وضع قانون و محاکمه مجرمین از بارزترین مصادیق اعمال حاکمیت است، لذا هم از حیث نفس پذیرش این دادگاه ها و هم از جهت نحوه تاسیس و کارکرد، می توان برتری موازین بین المللی حقوق بشری بر حاکمیت دولت ها را استنباط نمود.

مقررات مربوط به «رفتار ویژه و متفاوت » با کشورهای در حال توسعه یکی از عمده ترین مسائلی است که با توجه کشورهای جهان سومی داوطلب عضویت در سازمان تجارت جهانی را به خود جلب کرده است. هدف از وضع این مقررات آن است که عدم توازن تجاری میان کشورهای صنعتی پیشرفته و کشورهای در حال توسعه تا حدودی جبران شود. قواعد مربوط به «رفتار ویژه و متفاوت» آن دسته از مقررات سازمان تجارت جهانی را در بر می گیرد که متضمن حمایت از کشورهای مزبور یا معافیت آنها از برخی الزامات قانونی اند،یا آنکه به این کشورها اجازه انعطاف در اجرای قوانین سازمان را می دهند. برای مثال،این کشورها برای مدت معینی از اجرای برخی ضوابط مانند کاهش موانع تجاری در حوزه معینی معاف می شوند . همچنین سازمان تجارت جهانی موظف به اعطای کمک های تکنیکی در زمینه های خاصی به کشورهای در حال توسعه است و نیز کشورهای پیشرفته موظفند تا دسترسی کشورهای مزبور به بازارهای خود را تسهیل نمایند. با این حال، باید یادآور شد که مقررات مربوط به «رفتار ویژه و متفاوت» در عمل اثر اندکی داشته اند. بسیاری از مقررات مزبور مستلزم اقدامات عینی و مشخص نبوده، یا از نظر حقوقی الزام آور نیستند. برخی مواد قانونی که مشخصا به کشورهای در حال توسعه اجازه می دهند تا سطح بالاتری از یارانه ها را به تولید کنندگان خود اختصاص دهند، در عمل فاقد تاثیر گذاری لازمند، چون کشورهای مزبور منابع مالی کافی برای تامین این یارانه ها را در اختیار ندارند. سازمان تجارت جهانی باید بودجه بیشتری را برای کمک های فنی و مالی به کشورهای جهان سوم اختصاص دهد و تعهدات کشورهای پیشرفته در این زمینه باید شکل حقوقی و قابل اجرا به خود بگیرند.

بی گمان در صورتی که در اثر تاخیر یا عدم ایفای تعهدات قراردادب خسارتی متوجه زیان دیده گردد، متخلف از انجام قرارداد، باید آن را جبران نماید. در عین حال مسئولیت ناقض قرارداد در گستره اراده او باید تفسیر شود. منشا تحلیلی این امر، این است که حدود مسئولیت متعهد در تخلف از مفاد قرارداد، اراده ایشان در زمان انشای عقد است.بنابراین هیچ گونهالتزام و وظیفه ای را نمی توان بیرون از فضای تعهد و شعاع اراده ناقض قرارداد برایشان تحمل نمود. با این توصیف، دیگر نمی توان شرایط ضرر قابل مطالبه را به طور سنتی در مسلم بودن ، مستقیم بودن و ناروا بودن زیان... خلاصه نمود؛بلکه شرط مهم دیگری را باید به آن افزود و آن قابلیت پیش بینی زیان وارده است. مطابق این شرط،تنها خسارات دور از انتظار و غیر قابل پیش بینی قابل مطالبه نمی باشند. با اعمال لزوم پیش بینی خسارت قراردادی، از تحمیل همه زیان های ناشی از نقض قرارداد به متعهد اجتناب می شود. این مقاله درصدد آن است که اثبات نماید در پرتو کنوانسیون ها و اسناد بین المللی،اصل وابستگی تعهدات قراردادی به اراده متعاقدین، اقتضا دارد که تنها خسارات پیش بینی پذیر قابل جبران می باشند و زیان های غیر منتسب به اراده را نمی توان بر متعهد تحمیل نمومد. اگر این شرط در حوزه مسئولیت قراردادی نادیده گرفته شود بدون شک اجرای تعهدات ناشی از چالش های فراوان مواجه می گردد، به دلیل اینکه بر متعهد چیزی را بار می نماییم که منتسب به اراده او نیست و هیچ گاه قصدد التزام به آن را نداشته است.

نظام حل اختلاف سازمان جهانی تجارت تابع یم نظام خاص(در برابر عام حقوق بین الملل) می باشد . خاص بودن نظام حل اختلاف موضوعی است یعنی فقط به آن دسته از اختلافات کشورهای عضورسیدگی می شود که در خصوص قوانین تجاری بین المللی بر اساس موافقتنامه های تحت پوشش سازمان جهانی تجارت باشد. خاص بودن به معنای استقلال کامل یا عدم تعلق خاطر به نظام عام حقوق بین الملل نمی باشد بلکه بررسی رویه نظام حل امتلاف حاکی از التزام آن به اصول و قواعد عام بین المللی می باشد تعیین بار اثبات دعوی یک نهاد حقوقی موجود در کلیه نظام های حقوقی داخلی و نظام بین الملل می باشد.در حقوق بین الملل برای تعیین بار اثبات دعوی معیارهای اساسی وجود دارد که اغلب برگرفته از نظام های حقوقی داخلی است و رویه نظام حل اختلاف سازمان جهانی تجارت نه تنها حاکی از تبعیت از قواعد عام موجود است، بلکه با تفسیر قواعد موجود به توسعه تدریجی حقوق بین الملل یاری رسانده است.

اگرچه ادغام به عنوان راهکاری موثر در بازسازی بنگاه های اقتصادی در بیشتر نظام های مهم حقوقی به رسمیت شناخته شده است، با این حال حقوق ایران در این زمینه در آغاز راه خود قرار دارد. تا سال 1382 که قانون برنامه سوم توسعه به تصویب رسید هیچ مقرره روشنی در مورد ادغام شرکت های تجاری وجود نداشت با تصویب قانونبرنامه چهارم و به دنبال آن قانون برنامه پنجم، ادغام شرکت های خصوصی مجوز قانونی یافت. با این حال در قانون برنامه پنجم به تشریفات و مهم تر از آن چگونگی حفظ حقوق بستانکاران توجهی نشده است. لایحه قانون تجارت 1384 به تفصیل به شرایط لازم برای انجام ادغام ، شمن توجه به حقوق بستانکاران پرداخته است. این نوشتار با مقایسه مطالب با حقوق فرانسه و انگلستان کاستی های حقوق ایران را آشکار نموده است.

تحولات وسیع اقتصادی و اجتماعی در جوامع به ویژه پس از انقلاب صنعتی و جنگ های جهانی منجر به ایجاد طبقات نابرابر اجتماعی گردید و دخالت دولت در حوزه قراردادهای خصوصی و اعمال محدودیت بر اصل آزادی قراردادی را ضروری نمود. چنین مداخله ای، ابتدا از سوی دادگاه شروع شد و سپس به وسیله قانون گذاران ادامه یافت . دخالت قانون گذاران، ابتدا از طریق دخالت در قراردادهای کار و اجاره شروع شد اما به تدریج دامنه آن سایر قراردادهای را نیز در بر گرفت در سده اخیر نیز مداخله در حوزه قراردادهای مصرف در راستای مقابله با شروط ناعادلانه به بلاترین سطح ملی و بین المللی خود رسیده است در مقاله حاضر سعی شده است در پرتو نحوه مقابله نظام های حقوق مختلف با شروط ناعادلانه قراردادب، قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان در ایران مورد تامل قرار گیرد.

با توجه به اینکه استنکاف از رسیدگی و اخلال در نظم دادرسی و یا به تاخیر انداختن رسیدگی توسط مقامات قضایی یا اداری زیان های جبران ناپذیری را به نظام قضایی یک کشور و طرفین دعوا وارد می کند و همچنین با توجه به اینکه مقامات فوق الذکر نقش و اختیارات زیادی در جریان رسیدگی به شکایات و تظلمات دارند و به راحتی می توانند احقاق حقوق مردم را با مانع روبه رو سازند. اطاله دادرسی نیز یکی دیگر از پیامدهای منفی آن از مشکلات اساسی دستگاه قضایی کشورها است. اهمیت این موضوع در جامعه امروزی کاملا محسوس و آشکار است زیرا این امر هم منشا تضییع حقوق و اعمال غرض است و هم سبب می شود که خدمات قضایی خوب تلقی نشود و به عدم رضایت مندی به جهت ایجاد تاخیر در اجرای عدالت در جامعه منجر گردد. لذا استنکاف از رسیدگی یا اختلال در دادرسی به اشکال مختلف آن در قوانین بسیاری از کشورها جرم انگاری شده و برای متخلف مجازات پیش بینی شده است. قانون گذار ایارنی نیز مانند قوانینی بسیاری از کشورها استنکاف مقامات قضایی از رسیدگی را در ماده 598 قانون مجازات اسلامی جرم انگاری نموده است. در این تحقیق ضمن مقایسه این جرم در ایران با قانون مجازات فرانسه برآنیم مصادیق مختلف این جرم را بررسی کنیم.

رفتار قراردادی شرکت های ملی نفتی کشور چین در رقابت بر سر به دست آوردن منابع نفت و گاز در سطح جهان از بعضی جهات از رفتار قراردادی شرکت های بین المللی نفتی متفاوت است شرکت های ملی نفتی کشور چین در قراردادهای سرمایه گذاری های خود حاضر به پذیرش شرایطی با مطلوبیت کمتر برای خود و مطلوبیت بیشتر برای طرف مقابل هستند آنها همچنین انعطاف پذیری بیشتری در برآورده ساختن نیازهای گوناگون کشورهای طرف مقابل (دارنده منابع نفت و گاز) از جمله فعالیت های نفتی پاییسن دستی آن کشورها، از خود نشان می دهند. این عوامل می توانند باعث شوند که دولت های کشورهای دارنده منابع نفت و گاز،شرکت های ملی نفتی کشور چین را به شرکت های نفتی بین المللی ترجیع دهند.. از دلایل اصلی چنین رفتار قراردادی وظیفه شرکت های مای نفت کشور چین در تحقق سیاست های دولت چین در اموری مانند مشارکت و کسب سود مطلوب در صنعت مفت و گاز بین المللی، و تضمین امنیت لازم برای تامین انرژی داخلی است. با توجه به افزایش نیاز این کشور به واردات نفت از دهه 1990 و واردات گاز از سال 2006 اولویت اصلی این شرکت ها تامین امنیت موجودی های نفت و گاز آن کشور از طریق سرمایه گذاری های برون مرزی می باشد. دلیل دیگر برای چنین رفتار قراردادی اهداف شرکت های ملی نفتی کشور چین در جبران عقب ماندگی از شرکت های نفتی بین المللی در زمینه های دسترسی به منابع نفت و گاز جهانی، حسن شهرت، و دانش و تجربه می باشد. این گونه دلایل به علاوه حمایت مالی دولت چین از این شرکت ها موجب گردیاه است تا شرکت های ملی نفتی کشور چین با شرایط قراردادی تقریبا منحصر به فرد در صحنه رقابت بین المللی ظاهر گرند.

حق اشتغال یکی از مهمترین حق های بشری است. که در قالب حق های نسل دوم در اسناد گوناگون مورد توجه قرار گرفته است به موجب این حق، دولت ها مکلفند، شرایطی را پدید آورند که برای هر فرد جویای کار، فرصت اشتغال در دسترس باشد. از منظر هنجارهای بین المللی این شغل باید واجد ویژگی ها و عناصری چند باشد. از منظر هنجارهای بین المللی این شغل باید واجد ویژگی ها و عناصری چند باشد. یکی از این عناصر، آزادی در انتخاب شغل است؛به این معنا که چنانچه فرد مجبور به انجام شغلی گردد،نمی توان مدعی شد که حق وی بر اشتغال اعمال شده است. مقاله حاضر در پی آن است که مقصود از انتخاب آزادانه شغل را مورد مطالعه قرارداد و نشان دهد که این مفهوم، فراتر از منع کار اجباری، تعهداتی را برعهده دولت ها قرار می دهد.

برابر ماده 216 قانون مدنی، مورد معامله نباید مبهم باشد؛یعنی از لحاظ جسم و وصف و مقدار باید معلوم و مشخص باشد، مگر«در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است»در این که در چه مواردی علم اجمالی کافی است و ضابطه آن چیست، علمای حقوق اختلاف نظر دارند. بعضی از استادان حقوق «موارد خاصه» را مواردی می دانند که در قانون تصریح شده است، مانند دین مورد ضمان یا نوع تجارتی که عامل (مضارب) در مضاربه باید انحام دهد برخی دیگر از حقوق دانان با استفاده از پاره ای موارد قانونی بر آنند که فقط در عقود مسامحه (عقود مبتنی بر تسامح و احسان) علم اجمالی کافی است برخی دیگر از استادان حقوق نظریه مختلطی را پذیرفته و گفته اند: «هم در عقود مسامحه و هم در عقود دیگری که نیازهای اجتماعی ایجاد کند علم اجمالی به موضوع معامله کفایت می کند»و در ضمن اشاره کرده اند که نیازهای اجتماعی را قانون گذار باید تشخیص دهد و نباید تشخیص آن را به قاضی واگذار کرد .نظر ما این است که هیچ یک از نظریه های فوق برای رفع نیازهای اجتماعی و اقتصادی امروز کافی نیست . به نظر ما می توان عرف را به عنوان ضابطه علم اجمالی پذیرفت؛به این معنی که در هر موردی که بدون علم تفصیلی، معامله از نظر عرف غرری و خطرناک نباشد، علم اجمالی کفایت می کند در این زمینه به ویژ به «قاعده غرر» که از قواعد مهم فقهی و مستند به روایات و اجماع است استناد کرد. فقها بیشتر غرر را به عرف واگذار کرده اند. از مصادیق معامله ای که علم اجمالی به آن کافی به نظر می رسد بیعی است که ثمن آن قابل تعیین با یک ضابطه نوعی (عینی) باشد، چنان که تعیین ثمن را به قیمت بازار واگذار کنند. این نوع معامله در حقوق تطبیقی و اسناد بین المللی هم معتبر شناخته است.